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2008年9月8日来源：经济参考报

  
    国务院温总理3日主持召开国务院常务会议，研究部署2007年度中央预算执行审计查出问题的整改工作，审议并原则通过《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》。 

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    《劳动合同法实施条例》存争议

    今年施行的《劳动合同法》以对劳资关系的“变革”引起广泛争议。日前，国务院法制办公布了《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》（以下简称“条例”），向社会各界广泛征求意见。公众对“条例”发表意见已于5月20日结束。  

    自新的《劳动合同法》颁布之后，被普遍认为这是一部倾向于劳方权利的法律。而在实施“条例”公布后，引来的是一片“向企业妥协、弱化维持劳动者权益”的声音。短时间内，“条例”已在社会上引发激烈的议论。《市场报》记者就此采访了北京邦盛律师事务所的刘明俊律师。

    1　14条解除无固定期限偏袒资方？

    与《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合同的规定引起公众广泛关注相同，此次“条例”中关于无固定期限劳动合同的规定也引起了社会各界的强烈反响，这也是引起争议*大的地方。

    “条例”第二十八条规定，有“用人单位与劳动者协商一致”、“劳动者在试用期间被证明不合格的”、“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”、“劳动者严重失职”等14种情形的，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同。这令许多劳动者担心的是，这些规定并没有量化的标准，如“劳动者不能胜任工作”，怎样算不能胜任工作？是否胜任谁说了算；“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”等。

    “这些条款全都是站在企业的立场上来说明它们怎样可以解除劳动合同的，使企业解除与员工的劳务关系有了更大的自由。”一位网友这样指出。《市场报》记者在网上搜索后发现，网上一片谴责之声：“这扩大了企业解除与员工的劳动合同的自由度”、“它倾向于保护用工单位的利益”、“这弱化了维持劳动者权益的力量”。

    北京邦盛律师事务所的刘明俊律师认为，这14种情形在《劳动合同法》中分别由4个条款规定，涵盖了解除合同的4种不同情况，有些情形的解除在《劳动合同法》中有前提限制，“条例”将其集中罗列，让人们误以为只要满足条例中规定的情形就可以解除，导致忽略了《劳动合同法》关于解除无固定期限劳动合同相关的使用条件的规定。

    2　劳务派遣相关规定仍存漏洞

    劳务派遣可以给一些用人单位带来用工的便利，但同时，由于一些违法劳务派遣的存在，不少劳动者的权益受到极大损害。特别是《劳动合同法》实施后，不少单位都试图利用劳务派遣打擦边球。《劳动合同法》对劳务派遣实施范围界定为“一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，但是对“三性”缺乏具体表述。

    “条例”第三十八条规定：“用人单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。”概括起来，即劳务派遣只能应用在临时性、辅助性和替代性工作岗位。“‘条例’第三十八条的规定过于僵化，可操作性不强，因为‘非主营业务’或者顶替的工作岗位在现实中很难明确界定，容易被钻空子。”刘明俊律师认为。

    刘明俊律师还告诉记者，《劳动合同法》第六十二条第二款规定：用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。但根据以往代理某些劳动争议案件的情况看，不少争议是由于劳务派遣单位之间的“再派遣”而引发，比如派遣单位A将员工小张派遣到另一个派遣单位B，B再派遣给用人单位C。这种情况现在也很多，这并不违反《劳动合同法》的规定，但如果发生纠纷将会非常复杂，派遣单位之间会“踢皮球”，实际上可能使得《劳动合同法》“打压”劳务派遣的愿望落空。这是《劳动合同法》的一大疏漏，而条例对此仍然忽略了。

    3　劳动者自身不愿上保险怎么办？

    “我都不清楚明天在什么地方、在哪个工厂上班，我买什么社保？再说，我现在还年轻，也没有什么需要保的。大不了出点工伤，这也是老板应该负责的。所以，我没有必要花那个冤枉钱。”在北京做装修的小张向记者表示。虽然，《劳动合同法》第三十八条、第四十六条都对社保问题做出了规定，但是“条例”中依然没有解决员工不愿购买社保的法律责任问题。

    刘明俊律师认为，劳动者自身不愿上保险的情况在劳动密集的中小型制造企业中尤其严重。这涉及当前社保不能转移等深层次问题，劳动者对保险的意义信心不足，缴费动力也不足。但这一方面有可能给愿意上社保的企业带来责任风险，另一方面，某些企业可能会借此钻空子。

    4　“严重”、“重大损失”是否需要量化？

    一些劳动者表示，“条例”内容中的“严重”、“重大损失”的含义过于原则，没有量化，往往会造成员工和单位认识上的不一致，足以引发劳动纠纷。因此，对此作出细化解释，可以有效防范矛盾纠纷发生，和谐劳动关系。

    刘明俊律师认为，“条例”不宜对这些问题作出严格的“量化标准”规定。因为不同的行业、不同的企业，这个问题太复杂，法规*不可能一一规定什么样的人在什么样企业什么情况为不胜任工作。例如，一般的企业里，一名员工乱扔一个烟头，可能批评一下，但如果在一个防火要求极高的纺织企业或仓库里，乱扔烟头的员工可能面临直接被解除劳动合同的后果。

    记者了解到，从实践操作的情况看，这一块的规定主要通过各个用人单位内部的规章制度来实现细化，因为企业自己*了解哪些情况是绝不能容忍的行为，什么样的工作能力算是能够胜任工作。“因为如果发生争议，劳动仲裁委员会或法院等也会综合考虑不同案件情况，对是否构成‘严重失职’、‘重大损失’等作出认定，对劳动者明显不利的规定也不会得到认可。”刘明俊律师强调。

    5　职工代表大会的议事规则等需明确

    《劳动合同法》规定，“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”此次的征求意见稿未对其作出进一步解释。

    “从我们工作中接触的一些企业看，在某些几百人规模的企业中，职工代表数量不到10个人，而且基本全是公司的管理人员，这样的代表其‘代表性’值得怀疑，这样的职工代表大会很可能会流于形式。”刘明俊向《市场报》记者表示。

    一位网友表示，虽然法律对8小时工作制、加班时间与加班费等方面都有相当明确的规定。可事实上，我所在的公司长期要求员工加班，我们经常在“十一”、春节这样别人休一周的长假里，仅能休息3天，而且还没有加班工资。这些劳动权益，有多少靠有关行政管理机关执法得到保护？因此，“条例”还应明确相关行政部门的监管责任。

    此外，“条例”第十一条规定：固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。问题在于：这里续订的劳动合同期限是否仍然与此前的固定期限劳动合同一致？